Discrimination au logement : ce qu'un agent doit savoir

Ce que la loi interdit, et sur quel fondement

Le fondement premier est pénal. L'article 225-1 du code pénal définit la discrimination comme toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement d'une liste de critères qu'il énumère, et il étend la définition aux distinctions opérées entre les personnes morales à raison des caractéristiques de leurs membres. L'article 225-2 réprime ensuite les comportements par lesquels cette discrimination se manifeste, dont, à son premier point, le refus de fourniture d'un bien ou d'un service.

Le refus de louer un logement entre dans ce premier point. C'est le fondement qui sera retenu contre une agence qui écarte un candidat pour un motif prohibé, et il n'est pas nécessaire que le refus soit explicite : il suffit que la distinction soit établie. L'article 225-2 vise également le fait de subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition discriminatoire, ce qui couvre l'exigence sélective de garanties ou de justificatifs.

Le second fondement est propre au logement. L'article 1er de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014, dispose qu'aucune personne ne peut se voir refuser la location d'un logement pour un motif discriminatoire défini à l'article 225-1 du code pénal. Ce texte ne crée pas une interdiction nouvelle, il rend la règle pénale immédiatement mobilisable devant le juge civil du bail.

Les critères prohibés de l'article 225-1

Dans l'ordre du texte, la liste vise l'origine, le sexe, la situation de famille, la grossesse, l'apparence physique, la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique apparente ou connue de l'auteur, le patronyme, le lieu de résidence, l'état de santé, la perte d'autonomie, le handicap, les caractéristiques génétiques, les moeurs, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'âge, les opinions politiques, les activités syndicales, la qualité de lanceur d'alerte, la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, et l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, à une Nation, à une prétendue race ou à une religion déterminée.

On lit souvent un chiffre rond associé à cette liste, et ce chiffre varie d'une source à l'autre selon la façon dont on compte les critères composites. Il vaut mieux ne pas s'y fier et retenir le texte lui-même : ce sont les termes de l'article qui sont opposables, pas le décompte qu'en fait un support pédagogique. Le second alinéa de l'article ajoute une précision décisive, sur laquelle nous revenons plus loin, en validant expressément la preuve obtenue par des personnes ayant sollicité le bien dans le but de démontrer un comportement discriminatoire.

Discrimination directe, discrimination indirecte

La distinction vient du droit de l'Union européenne et a été transposée par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Son article 1er définit les deux notions, et cette définition est le fondement le plus utile en pratique parce qu'elle décrit des situations que l'on rencontre en agence.

La discrimination directe est la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, en raison d'un motif prohibé. C'est le cas d'école : deux dossiers équivalents, une différence de traitement fondée sur le nom ou sur l'origine.

La discrimination indirecte est plus insidieuse, et c'est celle qui expose le plus les agences qui se croient à l'abri. Il s'agit d'une disposition, d'un critère ou d'une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes, à moins que cette disposition ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens de la réaliser ne soient nécessaires et appropriés. Une règle interne qui écarterait systématiquement toute personne dont les revenus ne proviennent pas d'un contrat à durée indéterminée relève de cette catégorie : elle est neutre dans sa formulation et sélective dans ses effets.

Le refus de location, l'infraction la plus fréquente en agence

Le refus de location est le comportement le plus directement visé, mais il n'est pas le seul. Le fait d'écarter un candidat avant même l'étude du dossier, de ne pas rappeler, de ne pas proposer de visite, ou de proposer un autre bien que celui demandé, produit le même effet et relève du même régime dès lors qu'une distinction fondée sur un critère prohibé est établie.

La discrimination est un délit, puni d'une peine d'emprisonnement et d'une amende, aggravées lorsque le refus est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès. Au-delà de la sanction pénale, qui reste rare en pratique, les conséquences les plus fréquentes sont civiles et administratives, et elles atteignent l'agence bien plus vite : dommages et intérêts, atteinte à la réputation, et suites administratives sur l'exercice de l'activité.

La charge de la preuve, un mécanisme à connaître

C'est le point technique le plus important du sujet, et celui que les professionnels comprennent le plus mal. Au civil, la charge de la preuve est aménagée. L'article 4 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que la personne qui s'estime victime présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination, et qu'au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le même mécanisme figure, pour le logement, à l'article 1er de la loi du 6 juillet 1989 : la personne qui s'est vu refuser la location présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et il incombe alors à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Ce n'est pas un renversement complet de la charge de la preuve : le candidat doit d'abord apporter un commencement de preuve. Mais une fois ce seuil franchi, c'est à l'agence de démontrer que son choix reposait sur des critères objectifs. La conséquence opérationnelle est simple et elle commande toute l'organisation d'un service location : si vous n'avez pas tracé pourquoi vous avez retenu tel dossier plutôt que tel autre, vous ne pourrez pas le prouver. Il faut noter que cet aménagement vaut au civil : devant le juge pénal, la charge de la preuve pèse entièrement sur l'accusation.

Les pièces justificatives, une liste fermée

L'un des leviers les plus concrets de la lutte contre la discrimination est la limitation des pièces exigibles. Le fondement est l'article 22-2 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, qui interdit d'exiger du candidat à la location ou de sa caution des documents autres que ceux figurant sur une liste fixée par décret.

Ce décret est le décret n° 2015-1437 du 5 novembre 2015 fixant la liste des pièces justificatives pouvant être demandées au candidat à la location et à sa caution. Il a été modifié depuis, notamment par le décret n° 2022-1014 du 19 juillet 2022, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2023. Il s'organise en deux annexes : la première pour les pièces exigibles du candidat, la seconde pour celles exigibles de la caution, personne physique ou personne morale.

La logique du texte est celle d'une liste fermée : ce qui n'y figure pas ne peut pas être demandé, même avec l'accord apparent du candidat. Le manquement à l'article 22-2 est sanctionné par une amende administrative prononcée par le représentant de l'État dans le département, dont le plafond diffère selon que le manquement est imputable à une personne physique ou à une personne morale. Le lien avec la discrimination est direct : la demande de pièces hors liste est très souvent le vecteur par lequel une information prohibée entre dans le dossier.

Les pratiques à risque au stade de l'annonce

L'annonce est le premier point de contrôle, et c'est celui qui laisse le plus de traces. Toute mention qui exprime une préférence pour un profil de personne, plutôt que pour une caractéristique objective du dossier, expose l'agence. Les formulations qui décrivent le locataire recherché plutôt que le logement proposé sont à proscrire par principe.

La vigilance vaut aussi pour les échanges qui suivent l'annonce. Les réponses types envoyées aux candidats, les scripts d'appel et les grilles de préqualification utilisées au téléphone sont des documents susceptibles d'être produits en justice. Une grille de préqualification qui comporte une case relative à la nationalité ou à la situation familiale constitue à elle seule un élément de fait de nature à laisser supposer une discrimination.

Les pratiques à risque au stade de la sélection

Au stade de la sélection, le risque se déplace vers les règles internes non écrites. Beaucoup d'agences appliquent des seuils et des exclusions transmis oralement, jamais formalisés, et dont personne n'a vérifié la légalité. Ce sont eux qui produisent la discrimination indirecte.

Trois pratiques reviennent avec constance et méritent d'être examinées une par une dans chaque agence. L'exclusion de principe des candidats dont les ressources ne proviennent pas d'un salaire, l'exigence d'une caution résidant sur le territoire national, et l'application d'un seuil de ressources rigide sans examen individualisé du dossier. Aucune de ces trois pratiques n'est en soi une discrimination directe, et chacune peut produire un désavantage particulier au sens de la définition de la discrimination indirecte.

Que faire face à une consigne discriminatoire du bailleur

C'est la situation qui met le plus en difficulté les collaborateurs, parce qu'elle oppose la relation commerciale au respect de la loi. Le point de droit est net : le professionnel qui exécute la consigne discriminatoire d'un mandant commet lui-même l'infraction. Le mandat ne couvre pas l'illicite, et l'argument selon lequel on n'a fait qu'obéir au propriétaire n'a aucune valeur exonératoire.

La conduite à tenir tient en trois temps. Refuser d'exécuter la consigne, l'expliquer au bailleur en la rattachant à la règle plutôt qu'à un jugement moral, et tracer par écrit l'échange. Cette dernière étape est celle que l'on néglige, et c'est pourtant celle qui protège l'agence si le bailleur soutient plus tard que la sélection a été faite par le professionnel seul.

Le testing et les suites d'un signalement

Le second alinéa de l'article 225-1 du code pénal règle une question longtemps débattue : la discrimination est constituée même à l'égard de personnes ayant sollicité le bien, l'acte, le service ou le contrat dans le but de démontrer l'existence d'un comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie. Autrement dit, la preuve obtenue par une candidature de test est recevable, et l'agence ne peut pas se défendre en soutenant que le candidat n'était pas sincère.

Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle dont le statut est fixé par la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, est chargé de lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi, et de promouvoir l'égalité. Il peut être saisi par toute personne s'estimant victime, dispose de pouvoirs d'instruction, de médiation et de recommandation.

Comment sécuriser une sélection de locataire

La sécurisation repose sur trois principes simples, applicables sans outil coûteux. Le premier est de fixer les critères avant de recevoir les dossiers, et de les fixer par écrit. Un critère décidé après lecture des candidatures est toujours suspect, parce qu'il a pu être façonné pour désigner un candidat.

Le troisième est de conserver la trace de la décision et de son motif objectif, en veillant à ne pas conserver plus longtemps que nécessaire les dossiers des candidats non retenus. Le sujet croise ici celui de la protection des données : la traçabilité exigée par le droit de la non-discrimination et la minimisation exigée par le droit des données personnelles doivent être conciliées, et c'est un arbitrage qui se prépare, pas un réflexe.

Les deux heures obligatoires du cycle triennal

La non-discrimination n'est pas une matière que l'organisme de formation choisit d'aborder. Elle est imposée. Le dernier alinéa de l'article 3 du décret n° 2016-173 du 18 février 2016, dans sa rédaction issue du décret n° 2020-1259 du 14 octobre 2020, prévoit qu'au cours de trois années consécutives d'exercice la formation continue inclut au moins deux heures portant sur la non-discrimination à l'accès au logement.

Le sujet mérite ce traitement séparé, parce qu'il est le seul du programme où un manquement individuel d'un collaborateur engage pénalement l'entreprise et la personne. C'est aussi celui où la mise en situation apporte le plus, la difficulté n'étant presque jamais de connaître la règle, mais de savoir la formuler face à un client. Ces deux heures figurent au programme de la formation ALUR, dans le module consacré à la non-discrimination dans l'accès au logement.